STF decide pelo ISS para tributação de softwares ao invés do ICMS
O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que incide ISS sobre softwares, afastando a cobrança do ICMS. Dos onze integrantes da Corte, seis votaram nesse sentido, pela incidência do ISS tanto para o chamado software de prateleira, comercializado no varejo, quanto para o software por encomenda, desenvolvido para atender as necessidades de um cliente específico. Mas a partir de quando a decisão gera efeitos (modulação), contudo, será definido só na próxima semana.
Hoje, o julgamento foi retomado com o voto vista do ministro Kassio Nunes Marques. O ministro citou a jurisprudência do STF e o princípio da legalidade tributária. Para o ministro, mera cessão digital sem suporte físico não faz incidir o ISS. O ministro não reconhece no software padronizado o elemento necessário para a incidência do ISS. Para isso, considera que seria necessária uma personalização na contratação.
Contudo, os ministros Dias Toffoli, Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Luiz Fux já haviam votado pela incidência do ISS. Além de Nunes Marques, divergiram os ministros Edson Fachin, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes.
A posição da maioria representa uma mudança na jurisprudência do tribunal mais de duas décadas depois que a Corte fez uma divisão: para as operações envolvendo software de prateleira deveria incidir ICMS, já para a modalidade por encomenda caberia o ISS.
O novo entendimento atende o pleito das empresas de tecnologia. Para essas companhias pode ser bem mais vantajoso pagar ISS do que ICMS. Na capital paulista, por exemplo, são cobrados 2% de ISS, enquanto que o ICMS tem alíquota de 5% no Estado.
Modulação dos efeitos
Inicialmente, o relator, ministro Dias Toffoli, havia proposto modulação de efeitos para eficácia dessa decisão a partir da data da publicação da ata de julgamento. Na sessão de hoje fez um ajuste, acrescentando que considera válidos os recolhimentos de ISS ou ICMS já realizados em relação a operações com softwares, considerando válido o que já foi pago.
Assim, veda que municípios cobrem ISS de quem pagou ICMS e impede que o contribuinte possa pedir ressarcimento do ICMS pago nos últimos cinco anos. “Aquilo que já foi pago até a publicação da ata está efetivamente realizado”, afirmou.
Para o ministro Alexandre de Moraes, essa modulação poderia prejudicar o contribuinte adimplente. “Aquele que pagou tudo certinho não pode pedir de volta, mas aquele que não pagou ou entrou na Justiça, como ficaria?”, questionou.
Com as discussões, o presidente do STF, ministro Dias Toffoli, sugeriu deixar para analisar todas as situações englobadas na modulação em sessão na próxima semana.
